部委决策

最高法院界定垄断纠纷举证责任

最高法院5月8日公布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》。这是最高法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，将于6月1日正式生效。
　　自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。在审结的案件中，原告胜诉的较少。垄断国企被追究责任的情况更是寥寥，民间关于“《反垄断法》‘打苍蝇不打老虎’”的抱怨长期存在。
　　最高法院民事审判第三庭（知识产权庭）庭长孔祥俊介绍，这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。
　　本次出台的《垄断司法解释》，即在举证责任分配、免证事实、专家证据等方面作了解释和细化，以保障垄断行为受害人的权益能够得到有效救济。
　　在举证责任方面，《垄断司法解释》区分了不同的垄断行为类型，在举证责任分配方面，分别作出了规定。
　　对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。
　　对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，即《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
　　但是，就滥用市场支配地位的有关诉讼，原告应对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。对于具有市场支配地位的证明，原告可以以被告对外发布的信息作为证据。
　　同时，《垄断司法解释》也引导当事人通过专家证人、专家意见的方式帮助查明案件事实。当事人可以向法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明，还申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。
　　对于前述市场调查或者经济分析报告的审查判断，可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定。在此前的奇虎360诉腾讯反垄断纠纷案的审判中，已有专家证人和市场调查或者经济分析报告的展现。
　　在损害赔偿方面，司法解释也规定，根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。
　　同时，行业协会的章程等内容，也被正式纳入了反垄断的范围。《垄断司法解释》规定，被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。
　　针对《反垄断法》所确立的、行政执法和民事诉讼双轨并行的执法体制，《垄断司法解释》也作出了具体回应，明确规定反垄断民事诉讼不需要以行政程序为前置。
　　《垄断司法解释》于2009年启动起草工作，历经多次修改和征求意见，并于2011年4月25日面向公众发布征求意见稿。本次公布的最终定稿，篇幅只有意见稿一半左右，据孔祥俊介绍，主要是对部分条款的表达方式作出了调整，并删去了一些尚未得到广泛共识的条款。
　　“反垄断法的专业性很强，尤其是我国现在面临的情况，市场经济和带有传统色彩的经济有交叉，都使得很多问题变得更加复杂。对于定稿中没有写入的条款，在具体操作过程中，也可以不断实践和探索。”孔祥俊称。

商务部酝酿关于“以投资为主要业务的外商投资合伙企业”的详细规定

据报道，发改委近日针对黑石人民币基金下发的一份复函引起了业界的广泛关注。在复函中，发改委称，对于上海黑石股权投资合伙企业（下称黑石）这类普通合伙人（GP）是外资、有限合伙人（LP）是内资的有限合伙制股权投资企业，应按照外资政策法规进行管理，其投资项目适用《外商投资产业目录》。
　　对于这一文件，多家媒体将其解读为监管部门对黑石这类人民币基金的“最终定性”。但亦有业内人士指出，“黑石类人民币基金将被视为外资”并非最后定论。
　　PE界一位律师表示，发改委文件中“外资”的含义很广泛，既包括外国投资者，也包括外商投资企业，二者都适用于《外商投资产业指导目录》，但适用的结果是不一样的。若黑石类人民币基金被视为“外国投资者”，则不仅其所投资的领域受限，其投资的企业都将变成“外商投资企业”，不仅在投资审批流程上更加复杂，被投资企业收到资金后还要去各个监管部门做变更登记，而更重要的是，“外商投资企业”这一性质，将影响企业将来的上市和人民币基金的退出。
　　“目前黑石、凯雷、弘毅等此类人民币基金已经投了不少项目，且有项目已经过会，如果被这类基金被视为外国投资者，必然对这些未上市和即将上市的企业都产生极大影响，证监会等相关监管部门也要再做调整。”上述律师表示。但他认为，按照黑石类人民币基金的性质，不应被视同为境外投资者。
　　根据商务部2011年出台的72号文，以投资为主要业务的外商投资合伙企业被视同境外投资者。但黑石类人民币基金恰恰不属于“外商投资合伙企业”，而是纯内资性质。这类由外资GP管理的人民币基金与以往的美元基金和人民币基金都不相同，其LP及其资金均来自于中国境内，而GP则为外商投资企业。
　　根据《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，外商投资合伙企业“指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业”。而黑石类人民币基金的合伙人则仅包括中国境内的企业、个人与外商投资企业。由此，黑石类人民币基金领取的营业执照也是内资合伙企业的执照。
　　“商务部72号文中，被视同为境外投资者的外商投资合伙企业是指有海外LP参与的基金，黑石等基金的LP都是国内的。”一位PE业内人士表示。因此，他认为，根据商务部的文件精神，黑石类人民币基金不应被视同为境外投资者。“发改委指的可能是另一种‘外资’，即这些基金将都被视同为‘外商投资企业’。”　若黑石类人民币基金被视为外商投资企业，则其投资领域依然受《外商投资产业指导目录》限制，但被投资企业的内资性质不发生改变，未来的上市退出都便利许多。
　　自上海推出QFLP政策以来，该政策即被误读为将使得有外资成分的PE享受“国民待遇”，即不受《外商投资产业指导目录》限制。但这一提法其实从未得到商务部等监管部门证实。而黑石类人民币基金是否仅因为接受了来自境内外商投资企业的资金，即将被认定为“境外投资者”，业界争议颇多。
　　“有的GP也考虑过不出钱，以劳务出资成为人民币基金的LP，以保证人民币基金的钱全来自内资企业，但地方工商部门不允许GP仅以劳务出资。”一位PE工作人员表示这一安排的无奈。
知情人士表示，发改委这一复函尚有不少细节需厘清，具体解释尚无最后定论。同时，他透露，商务部正在酝酿关于“以投资为主要业务的外商投资合伙企业”的详细规定，将于近期出台。届时，黑石类人民币基金的身份认定问题可能会有更明确的解释。

发改委放行非金融机构赴港发行“点心债”

　　发改委5月8日发布《关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知》，对赴港发债企业的标准、发债流程以及相关事项明确具体标准。这意味着未来境内企业“点心债”的发行将常态化和规范化。
　　确定发债机构资质
　　新规对赴港发行人民币债券的境内非金融机构资质的要求包括：具有良好的公司治理机制、资信情况良好、具有较强盈利能力；募集资金投向应主要用于固定资产投资项目，并符合国家宏观调控政策、产业政策、利用外资和境外投资政策以及固定资产投资管理规定，所需相关手续齐全；已发行的所有企业债券或其他债务未处于违约或延迟支付本息状态；最近三年无重大违法违规行为。这意味着，凡是符合上述要求的境内非金融机构，原则上都可以申请赴港发债。
　　在发债流程上，通知规定，中央管理企业可直接向国家发改委提出申请，地方企业向注册所在地省级发改委提出申请，经省级发改委审核后报国家发改委。发改委受理申请后，要在受理之日起60个工作日内作出核准或不予核准的决定。申请者自核准之日起60个工作日内须开始启动实质性发债工作。核准文件有效期1年。
　　发改委表示，债券募集资金应按照核准的用途使用，不得擅自挪作他用。境内非金融机构在香港特别行政区发行人民币债券形成的外债，按现行外债管理规定办理外债登记、还本付息等手续。境内非金融机构境外分支机构在香港发行人民币债券由境内机构提供担保的，境内非金融机构应在其分支机构人民币债券发行前20个工作日内，将发债规模、期限及募集资金用途等材料向发改委备案。
　　或需进一步配套政策
　　一直以来，香港人民币债券数量明显少于香港人民币存款总额，而人民币存款利率低于人民币债券利率，每逢人民币债券在港发行，投资者们便蜂拥认购，供不应求。人民币债券就像点心一样味美但又吃不饱，香港金融业因此将在港发行的人民币债券称为“点心债”。
　　此前，境内只有政策性银行和商业银行可赴港发行“点心债”。对于境内企业而言，赴港发行“点心债”最大的吸引力是债券利率远低于内地。2007年，中国人民银行和发改委发布暂行办法，对境内政策性银行和商业银行赴港发行“点心债”的具体标准和程序做出规定，但境内企业赴港发行“点心债”始终没有制度性安排。
　　中国人民大学金融与证券研究所副所长赵锡军认为，此次发改委出台境内非金融机构“点心债”规则，不但为境内企业增加了新的募集资金渠道，对于香港离岸人民币市场的建设也将起到重要推动作用。
　　穆迪香港企业融资部副总裁兼高级分析师钟汶权表示，理论上，发改委不管理资本项目进出，离岸人民币业务属于央行管理范围，而境内非金融机构赴港发行“点心债”涉及离岸人民币资本项目进出的问题，因此还需要央行出台进一步的配套政策。比如，境内人民币是否可以汇到香港去还债最好能给予明确规定。

财政部规定“四大”会计所首席合伙人须本土化

中国财政部、商务部、外汇监管机构和证券监管机构5月10日联合发布新的《中外合作会计师事务所本土化转制方案》,要求"四大"采用特殊普通合伙组织形式后,内部履行最高管理决策职权的合伙人--首席合伙人,必须具有中国国籍且具备中国注册会计师执业资格.
　　目前中国共有中外合作会计师事务所四家(简称"四大"),分别为安永华明、毕马威华振、德勤华永和普华永道中天,分所达到25家,主要集中在经济发达城市.
　　"首席合伙人本土化是'四大'真正实现本土化的核心标志之一."财政部称,目前,"四大"合作所现任首席合伙人(或履行类似职责的主要负责人)均不符合上述要求.为避免转制工作"硬着陆",转制方案作出过渡安排.
　　根据安排,"四大"合作所现任首席合伙人不符合规定条件的,可以在未来三年内继续担任首席合伙人,三年之后,其本人或继任者必须满足转制方案规定的资格条件.这一过渡安排,有利于事务所内部新旧管理层的顺利交接和本土化转制工作的平稳进行.
此外,转制方案并要求,自财政部核发"四大"合作所新的特殊普通合伙事务所执业证书日起,具备其他国家或地区注册会计师专业资格的境外合伙人占事务所合伙人总数的比例及其在合伙人管理委员会中的比例不得超过40%.至五年过渡期结束,上述比例不得超过20%.

财政部加强边境地区转移支付资金管理

财政部５月８日发布《边境地区转移支付资金管理办法》，明确进一步加强边境和海洋事务管理，提高边境地区转移支付资金使用效益。
　　办法指出，边境地区转移支付资金，是指中央财政设立，主要用于边境和海洋事务管理、改善边境沿海地区民生、促进边境贸易发展的一般性转移支付资金。实施这一强国惠民政策，有利于维护国家安全、促进边境沿海地区社会和经济发展、改善民生。
　　根据办法，边境地区转移支付资金重点用于解决边境沿海地区承担的中央事权、具有显著区域特点的支出责任，以及边境一线地区、海岛等特殊区域社会经济发展中存在的突出问题。主要用于边境和海洋事务管理、改善边境沿海地区民生和促进边境贸易发展和边境小额贸易企业能力建设三方面。
　　其中边境和海洋事务管理包括：国门建设及其周边环境整治，界桩、界碑的树立和维护，界河河堤及河道整治，沿海岸线保护，海岛基础设施建设，建立对边民和民兵的补助机制等。
　　改善边境沿海地区民生包括：提高农村义务教育阶段寄宿制学生生活费补助标准，扩大补助范围；实施“整村推进”，建设群众文化活动室、改造村民危旧房；建立和完善村卫生室制度，加强道路、桥梁、人畜安全饮水设施、敬老院、乡村中小学等公益性基础设施建设；强化基层政权建设，改善基层政府办公条件等。
　　促进边境贸易发展和边境小额贸易企业能力建设包括：包括边境一类口岸运转，通关条件改善，边贸仓储、交通等基础设施建设；为边贸企业创造良好的生产经营环境，安排贷款贴息，支持企业技术培训、科研、创新、人才引进、提升服务水平等能力建设。