一、问题背景
关联公司串通参加选商活动在实践中普遍存在，在中国裁判文书网上搜索“关联交易”“关联公司”等关键词，可以检索到大量相关的司法判决。
案例1：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初319号：原告A公司与被告B公司、C公司串通投标不正当竞争纠纷一案。原告A公司向法院提出诉讼请求：判令确认B公司中标无效。理由为：B公司与C公司在参与投标时存在相同的股东吴某，且该股东在两公司中均任“监事”职务，两公司系具有投资参股关系的关联企业。法院观点：根据查明的事实，吴某在B公司中拥有60%的股份并担任监事，在C公司中拥有20%的股份并担任监事。但吴某在C公司中持股比例仅有20%，对公司决策并不享有决定性的表决权，根据两家公司的章程，其担任的监事亦不能决定公司的决策。因此不能认定吴蔓秋为两公司的实际控制人，更不能认定两公司为关联企业。
案例2：河南省高级人民法院（2022）豫民申2081号：招标人A部队诉中标人B公司合同无效案。经法院查明，B公司、C公司以及案外人D公司同时参与A部队案涉设备采购项目招投标活动，最终B公司中标并与A部队签订案涉合同。B公司的股东为王某1、王某2，王某1为公司执行董事、法定代表人、经理，王某2为监事；C公司的股东为王某2、田某，王某2为公司执行董事、法定代表人、经理，田某为监事。王某1和王某2系父女关系，田某与王某1系夫妻关系。在2019年2月，B公司的股东变更为田某，持股100%。据此分析，B公司、C公司存在管理关系，二审判决认定其同时参与A部队案涉设备采购项目招投标违反了法律、行政法规的强制性规定、进而认定案涉合同无效。
通过以上两件典型案例，可以看出关联关系的认定是非常复杂的问题。选商包括单一来源谈判、竞争性谈判和招标投标三种方式，其中招标投标领域的法律法规最为完备，但由于取证难度大，各级法院在司法实践中很难判定存在关联关系的供应商之间的串通行为。
二、竞争性谈判概述
竞争性谈判是一种非招标性采购方式，指采购人或者采购代理机构直接邀请多家供应商就采购事宜进行谈判，进而决定最终供应商的一种采购方式。因同时兼顾竞争性原则、经济效益原则和公平性原则，被越来越多的企业选择作为常用选商方式。但此类选商无专门立法，其规定仅散见于有关政府采购的法律法规之中，导致实务中状况百出，增大了选商风险，应该予以重点关注。
（一）竞争性谈判的优势
竞争性谈判具有高效、灵活和经济三个显著优势：高效是指与招标方式相比，竞争性谈判的采购程序简便，有利于缩短采购时间，提高采购效率；灵活是指采购人与报价人通过面对面沟通的方式，能更好的了解到对方的实际需求，便于随时调整优化采购方案，灵活解决各种问题，推进采购选商顺利进展；经济是指多轮谈判和报价，可以有效降低采购成本，提高企业的经济效益。基于以上优势，竞争性谈判在国有企业选商中大量应用。
（二）竞争性谈判采购的存在问题
竞争性谈判在实践中运用越来越多，但不论是法律法规还是企业内部规章制度对其的规定都少之又少，仍处于无法可依、无章可循的尴尬境地。
１.规范性法律法规缺失。目前，关于竞争性谈判国内尚无专门立法，其规定仅散见于有关政府采购的法律法规之中，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定了可以采取竞争性谈判的情形和竞争性谈判的程序，《政府采购非招标采购方式管理办法》第三章“竞争性谈判”作为独立篇章，进一步详细规范了竞争性谈判。但国有企业并不是行政主体，依据“法无明文即自由”的原则，国有企业采购工作并无需遵守政府采购中关于竞争性谈判的规定。因此，作者认为国有企业竞争性谈判采购是仍处于无法可依的现状。
２.企业规章制度不健全。国有企业采购属于民事行为，可以依照民法典赋予的自由权利自行决定，但国有企业毕竟不同于一般性质的企业，其采购资金来源属于国有，因此在竞争性谈判采购时依旧要慎重严谨。遗憾的是，即使是大型央企在其内部规章制度中也未就“竞争性谈判”进行具体规定，仅在其物资采购管理规定中和其他采购方式一并进行了笼统规定，不能满足竞争性谈判的实践需求。
３.采购人自由裁量权过大。在实践中，正因为对竞争性谈判既无法律规范又缺制度约束，间接赋予了采购人较大的自由裁量权，突出表现在两方面：一是采购方凭主观即可确定参与竞争性谈判的竞价方，可能出现优秀竞价方无故被排斥在参与范围之外，因人为操控易滋生腐败现象，违背了采购的公平公正原则；二是中选方没有明晰的评审标准，谈判结果往往因采购方代表不同而大相径庭，也因此会引发落选方的不满，严重可能引发诉讼纠纷。
竞争性谈判正因为存在以上问题而给供应商提供了可乘之机，实践中最常见的情形是具有关联关系的公司共同参与竞争性谈判，私下串通进行不当利益输送，侵害采购方和其他竞争性谈判参与方的权益。
三、关联公司的认定标准
我国《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）未对“关联公司”进行明确界定，其216条对“关联关系”进行了解释，但仅界定了公司控股股东、实际控制人、董事、监视、高级管理人员与公司的关联关系，属于内部关联关系。而本文研究对象是竞争性谈判中的具有独立法人人格的两家公司之间的关联关系，属于外部关联关系。会计和税收领域法律法规对这类关联关系进行了界定，采用了“关联方”的称谓，详见下表：

法律法规	适用范围	称谓	表述
《企业所得税法实施条例》	所有公司	关联方	与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人： 1.在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系； 2.直接或者间接地同为第三者控制； 3.在利益上具有相关联的其他关系。
《企业会计准则第36号》	所有公司	关联方	一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的。

以上概念可以提取出两个关键词：“控制”和“重大影响”，关联企业本质是控制和重大影响关系。
（一）控制的认定
控制是对公司的业务、财务、人事或决策等重要经营管理事项具有决定性影响，这一权利往往是通过股权控制实现的。应注意，这里的“控制”不是以“量”为标准，而是以“质”为标准，不能简单以“超过50%”作为硬性标准，有时持股不足50%，但已足以对公司决议产生实质影响，也构成控制。甚至在股权高度分散的情况下，持有较低比例的股份就可以左右另一公司的决策，也可以导致控制权的发生。因此，判断控制关系应当遵循“实质重于形式”的原则。
（二）重大影响关系
“重大影响”，是指一个公司对另一公司的重要经营管理事项参与决策，但并不决定最终决策。关于“重大影响”的认定，是非常复杂的问题，主要有以下五种情形：一是基于股权关系产生重大影响。其中最大争议是持股比例达到多少可以认为产生重大影响，法国《商事公司法》界定为10%至50%；《日本商法典》界定为20%至50%；我国2016年颁布的《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》中，明确规定“一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上，构成关联关系”。二是基于经营关系产生重大影响。一方的购买、销售、劳务等经营活动由另一方控制。三是基于特许关系产生重大影响。即一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。四是基于任职关系产生重大影响。一方董事或者高级管理人员由另一方任命或者委派；或同时担任另一方的董事或者高级管理人员；或双方董事或者高级管理人员同为第三方任命或者委派。五是基于亲属关系产生重大影响。双方发挥决策作用的关键人员之间具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系。
综上所述，所谓“关联公司”，是指在资金、经营、人员等方面，存在直接或间接控制关系、直接或间接的同为第三方所控制、其他在利益上因具有重大影响而产生关联关系的公司。
四、关联公司参加竞争性谈判的法律风险
关联公司是市场经济发展，公司向外的扩张的必然结果，其形成是基于特定的经济目的，如垄断市场、降低交易成本、加强市场竞争、扩大经营规模、分散经营风险或避税等，因此关联公司的存在并不必然违法，有其自身合理性。我国现行法律法规也没有明确禁止关联公司共同参加竞争性谈判，但在实务中，关联公司共同参与竞争性谈判确实存在相互串通操纵谈判的可能性，背离竞争性谈判的交易规则，损害采购活动的竞争性和公平性，也会损害国有企业以及其他供应商的合法权益，因此需高度关注。下面从以下几方面分析关联公司参加竞争性谈判的法律风险。
（一）增加采购成本
关联公司共同参与竞争性谈判最常见的风险就是通过私下协商报价，抬高价格走势，帮助目标供应商以高价成交，此时竞争性谈判已丧失竞价功能，往往成交价格高于市场价格，增加了采购方的采购成本。
（二）质量难以保证
关联公司相互串通竞价还有一种常见情形就是联合故意压低报价，以达到排挤其他竞价方的目的。过低价成交的直接风险是成交供应商为了保证其在低价中选情况下预期利益不受损，只能通过降低产品质量或服务质量以维持利润空间，损害的仍是采购方的利益。
（三）合同履行不能
关联公司参加竞争性谈判只是一场“表面公平”的谈判，关联公司可以利用其隐蔽的优势地位，营造各种假象蒙蔽采购方，使其误以为供应商实力达到履约标准，而实际根本无法满足项目需要，直至合同进入实际履行阶段各种问题层发，情节严重的将导致合同无法继续履行。
（四）引发纠纷诉讼
关联公司相互串通的行为必然会侵害其他公平参与竞争的竞价方的合法权益，若被其他竞争主体发现，很可能会引发投诉甚至诉讼，耗费采购方的时间和精力来应对处理，也可能导致竞争性谈判无效，引发一系列连锁反应。
五、关联公司参与竞争性谈判的法律风险防范措施
在实践中，关联公司串通参加竞争性谈判严重影响和侵害了相对人的合法权益，破坏了公平竞争的客观环境，因此，对关联公司参与竞争性谈判进行规制势在必行。但难点在于把握干预的“度”，在维护公平竞争的前提下，依旧要保证竞争性谈判高效、灵活、经济的优势特点。基于这一原则，建议从事前、事中、事后三个角度完善竞争性谈判采购中对关联方的风险防控机制。
（一）事前预防：制度到位，信息透明
在立法缺失的情况下，建立和完善企业采购内部控制管理制度是非常重要的，是防范各类风险的首要措施，因此建议国有企业结合自身实际，参照《政府采购非招标采购方式管理办法》，制定非招标项目采购管理办法，明确竞争性谈判的适用范围、程序及限制条件，通过设置关于“禁止特定人员或股权关系的承包商（供应商）参加同一谈判项目”的限制条款来防范关联公司参与竞争性谈判。同时为避免因信息不对称，造成限制性条款流于形式，可在制度中明确规定参与谈判方须对存在控股、实际控制或管理关系、单位负责人为同一人的关联方作出披露说明或填写相应的关联表，便于公司业务部门核查关联关系。
（二）事中管控：构建监管“三道防线”
建立健全内控管理体系，明确内部防控职责，是保障国有企业经营目标实现的现实需求，也是构建“三道防线”的目的。业务部门是采购监管的责任主体，是“第一道防线”，必须要严格按照采购制度和流程组织竞争性谈判选商，从技术、产品、质量、服务、价格等全方位、多维度的进行精准客观评价，减少选商过程中的人为因素；法律部门作为企业的合规管理部门，是“第二道防线”，指导业务部门有针对性的对关联公司进行法律审核，对合同履行进行全生命周期监管，排查存在的法律风险点并提出法律意见，协助业务部门依法合规的完成采购工作；审计、纪检监察机构是“第三道防线”，通过审计，纪检，监察，巡视，巡察等方式定期对各业务部门采购工作开展监督监察，充分发挥威慑作用，促使物资采供、合同履行和资金收支在制度的框架下运行。
（三）事后追责：“保证金+承诺书”双管齐下
再完善的事前和事中防范措施，也不可能百分之百防控住所有风险，对于“漏网之鱼”，则要通过事后追责发挥警示作用，给供应商（承包商）敲响警钟。尤其是竞争性谈判中关联公司串通行为因具有隐蔽性，事前和事中很难发现，所以更要加大事后追责的警示效力。综合考虑惩戒的可操作性、合规性和警示力量，建议采取“保证金+承诺书”的形式双管齐下，制定模板组织所有供应商（承包商）进行依法合规承诺，并收缴诚信保证金，明确约定若违反承诺将不予退还保证金，完善相应合同条款，一旦发现恶意串通，通过条款进行追责，增加其违约成本，同时对其他供应商（承包商）起到警示作用。